El fenómeno de la globalización, unido a las crisis sanitarias y humanitarias que jalonan nuestra reciente historia contemporánea, han motivado un flujo migratorio permanente y constante desde los países menos desarrollados o afectados por dichas causas hacia las economías más desarrolladas. En concreto, el 11 de noviembre de 2021, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) señalaba que el número total de desplazados y refugiados en el mundo se elevaba a 84 millones. España, no sólo no ha sido ajena a esta realidad sino que, como frontera exterior de la Unión Europea, ha ocupado un papel protagonista.
La actividad migratoria no implica el traslado simultáneo al nuevo territorio de toda la unidad familiar sino que, desgraciadamente, cada vez resulta más frecuente la entrada de menores migrantes no acompañados en nuestro país. En el caso español, esta modalidad de migración espontánea de menores de edad empezó a producirse, en baja intensidad, en los años noventa del pasado siglo para ir consolidándose e incrementándose en estas dos últimas décadas, siendo el perfil característico de los menores no acompañados en nuestro país un menor en edad adolescente, mayoritariamente originario de Marruecos (75%) y de los países del Magreb, con una presencia muy inferior de menores provenientes de países del Este europeo aunque, obviamente, esta tendencia ha experimentando un cambio al alza tras la crisis de Ucrania.
La entrada de estos menores en nuestro país en ausencia de, al menos, un progenitor que ostente su patria potestad motiva que, debido a su minoría de edad, carezcan de capacidad jurídica y, por ende de responsabilidad. Esta situación compele al ordenamiento jurídico a proporcionarles un ámbito de protección que pivota, principalmente, sobre la declaración de su situación de desamparo cuya inmediata consecuencia es la asunción de la tutela del menor por parte de la Administración Pública competente que, en nuestro caso, es la Junta de Andalucía, produciéndose, por tanto, la confluencia de una figura del Derecho Privado (patria potestad) en la esfera del Derecho Público (tutela administrativa).
El análisis y crítica del régimen jurídico aplicable a esta especial combinación suscita el “leitmotiv” de esta comunicación que, por obvios motivos competenciales y territoriales, se centrará en el ordenamiento jurídico andaluz, recientemente innovado en esta materia por la Ley 4/2021, de 27 de julio, de Infancia y Adolescencia. Esta norma, además de ordenar la posición jurídica de los menores no acompañados, también regula la función protectora que la administración regional debe garantizarles.
Por todo ello, tras abordar los principios rectores que informan el sistema de protección andaluz y los derechos que asistente a los menores, nos centraremos en las medidas de prevención y protección que el legislador autonómico ha implementado, las cuales van más allá de la clásica guarda o tutela administrativa, lo que supone un avance en las directrices y fines que, desde la esfera pública, ha de seguir la Administración para el ejercicio de una institución de eminente naturaleza privada, como es la patria potestad sobre estos menores.
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Miguel Ruiz Carnero
Comentó el 09/11/2022 a las 11:56:58
Buenos días:
En primer lugar, me gustaría agradecerle su intervención, ha sido muy interesante.
El Gobierno de España, así como las Administraciones autonómicas, han implementado un conjunto de iniciativas sociales de las que la población ucraniana en España puede beneficiarse. Los menores no acompañados provenientes de Ucrania serán transferidos a las comunidades autónomas según lo estipulado en el Plan de Acogida para personas desplazadas procedentes de Ucrania del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones.
En el caso de Andalucía, recientemente se ha aprobado el Decreto-ley 5/2022, de 17 de mayo, para regular la estancia y la acogida de las personas menores de edad desplazadas hasta Andalucía con motivo del conflicto bélico en Ucrania. Según la norma, la Junta de Andalucía debe:
- Velar por la adecuada atención a los menores.
- Asumir la guarda provisional.
- Procurar una búsqueda activa para la localización de sus parientes o tutores.
- Prioridad en la escolarización.
Me gustaría conocer su opinión sobre esta cuestión y si considera que el Gobierno autonómico de Andalucía está cumpliendo estas medidas que aparecen en la citada norma.
Gracias de antemano y un cordial saludo.
Responder
Gema Polonio de Dios
Comentó el 10/11/2022 a las 00:37:16
Estimado Miguel
Muy buenas noches
La cuestión que planteas ha sido y es objeto de un profundo debate jurídico. Cualquier persona procedente de Ucrania, incluidos los menores tienen la consideración de refugiados de guerra y, por tanto, están sometidos al derecho de asilo, cuestión que compete en exclusividad al Ministerio de Inclusión. No obstabte, la complejidad de este conflicto llevó al gobierno de España a cerrar diferentes acuerdos con las Comunidades Autónomas para gestionar la recepción de las personas de origen ucraniano en nuestro país. En concreto, en el caso de los menores no acompañados, ya que la comunidad autonóma no podía actuar directamente sobre ellos por la condición de refugiado de guerra, que anteriormente he expuesto, se articuló un procedimiento que englobaba la participación de la policía nacional y el Ministerio Fiscal. Conocido un caso de persona menor de edad de origen ucraniano no acompañada en el territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía, era necesario ponerlo en conocimiento de ambos para que, el Ministerio Fiscal , ordenara a la Comunidad Autónoma , amparar a estos menores.
De esta forma, se lograba que la Comunidad Autónoma , tuviera o disfrutara de título jurídico para poder actuar.
En cualquier caso, como esto suponía un incremento de recursos humanos y materiales bastante importante que debía ser asumidos por las Comunidades Autónomas ( a pesar de ser competencia del Estado) se acordó entre ambas administraciones la transferencia de recursos económicos para hacer frente a este reto. Hasta el momento, la comunidad autónoma andaluza otorga a estos menores el mismo tratamiento que existe para cualquier menor no acompañado, es decir, se intenta buscar una familia de acogida y, en su defecto, se le facilita un recurso residencial público.
Por tanto, en mi opinión , es necesario que el Estado cumpla con las transferencias económicas y la administración andaluza gestione de forma óptima dichos recursos.
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Rita H
Comentó el 08/11/2022 a las 18:58:43
Buenas tardes, su ponencia trata un tema muy complejo que nos ha explicado de manera muy clara.
Me ha llamado la atención la importancia de conocer la minoría de edad para decidir el régimen jurídico aplicable, que resolverá si el migrante tiene que ser expulsado (mayor de 18 años) o bien es objeto de protección al encontrarse en situación de desamparo ( menor de 18 años), que pasa a ser tutelado por la Administración Pública, que debe garantizar su protección y asistencia.
Me gustaría saber si el régimen jurídico aplicable es igual en todas las Comunidades Autónomas o esa responsabilidad es distinta según la Comunidad en la que el menor no acompañado sea tutelado.
Muchas gracias.
Responder
Gema Polonio de Dios
Comentó el 10/11/2022 a las 00:42:05
Buenas noches Rita
Tal como expuse en mi comunicación , existe uan normativa básica y común en todo el territorio nacional , como es la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, cuyo contenido implementa en nuestro país lo acuerdos internacionales. Esta ley constituye un mínimo indisponible que debe ser respetado y cumplido por todas las comunidades autónomas.Esta norma ya es muy garantista y prácticamente deja poco margen de maniobra a las comunidades autónomas que , no obstante están habilitadas para mejorar el contenido de la norma estatal y , en la medida de lo posible, agilizar procedimientos. En conclusión, el régimen jurídico existente en todo el territorio nacional, si bien no es idéntico, si que es muy homgéneo.
Un saludo
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Rabia M’Rabet Temsamani
Comentó el 21/10/2022 a las 22:53:27
Muy buenas Gema, le felicito por su excelente y rica presentación.Estoy preparando un trabajo en relación a los MENA en España, y le agradecería si me puede facilitar informaciones. aunque yo soy de derecho internacional, le trabajo desde esta perspectiva.
Muchas gracias
Saludos
Responder
Gema Polonio de Dios
Comentó el 21/10/2022 a las 23:22:45
Estimada Rabia
Muy buenas noches
Es un trabajo muy bonito y del que hay mucho escrito. Mi especialidad es el ámbito de mi comunidad autónoma, Andalucía, por ser una de las principales comunidades más afectadas en España por esta realidad. Pero todo cuanto pueda ayudarte , cuenta con ello. Indícame que tipo de información necesitas. Me facilitas tus datos de contacto y estaré encantada de poderte ayudar.
Responder
Gemma Fernández Caminero
Comentó el 21/10/2022 a las 21:03:33
Estimada Gema:
Enhorabuena por el trabajo realizado y por la claridad de tu exposición. Mi pregunta está relacionada con la nueva ley de infancia y adolescencia de Andalucía, la cual hace referencia, entre otros muchos aspectos, a las competencias, colaboración, coordinación y participación de las diferentes administraciones públicas, entidades socioeducativas, familias de acogida, Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, etc. ¿Qué ente, según esta ley, se ocuparía de coordinar al conjunto de corporaciones que velan y trabajan con los menores en situación de riesgo y vulnerabilidad?
Muchas gracias .
Gemma
Responder
Gema Polonio de Dios
Comentó el 21/10/2022 a las 21:47:42
Estimada Gemma , muy buenas noches
Muchas gracias por tu comentario,
En relación a la cuestión que me preguntas he de indicarte que , tal como señala el artículo 61.3, letra a), de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, por la que se aprueba la Reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía (BOE núm. 68, de 20 de marzo), la actuación sobre las personas menores de edad en situación de desamparo es competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma de Andalucía, sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación civil y procesal cuya competencia es estatal.
Dicho esto, así lo recoge la propia ley de infancia y adolescencia de Andalucía, señalando que será la propia Administración autonómica, a través de la consejería competente en materia de protección del menor la que impulse ese mecanismo de coordinación ( Consejería de Inclusión Social, Juventud, Familias e Igualdad). Dicha actuación se llevaría a cabo en cada provincia a través de las Delegaciones Territoriales de esta Consejería en ámbito provincial y en concreto, mediante los Servicios de Protección de Menores de cada Delegación. A pesar de que la competencia exclusiva es de la administración autonómica, los ayuntamientos, para que esta coordinación sea efectiva, deberán adoptar un actitud proactiva, en cumplimiento del principio de lealtad institucional que debe presidir todas las relaciones interadministrativas. Por último , también indicarte que , si bien , ya existen diversos órganos en la esfera autonómica para coordinar las relaciones entre Junta de Andalucía y Ayuntamientos (Consejo Andaluz de Concertación Local, Consejo Andaluz de Gobiernos Locales y Federación Andaluza de Municipios y Provincias, entre otros ), añoramos que la ley , a lo largo de su articulado , no haya introducido un instrumento específico para abordar esta temática. No resta de que, más adelante, pueda ser creado este órgano.
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Ángela Martín-Gutiérrez
Comentó el 20/10/2022 a las 22:32:19
Estimada Gema:
Enhorabuena por la aportación que presentas, sin duda alguna muy interesante.
Deseando conocer más en profundidad el trabajo, pues en estos momentos me encuentro en un proyecto a nivel Andaluz analizando las historias de vida de jóvenes tutelados y ex-tutelados en Andalucía.
Un cordial saludo.
Responder
Gema Polonio de Dios
Comentó el 20/10/2022 a las 22:50:35
Estimada Ángela, sin duda tiene que ser un trabajo apasionante . En este tipo de proyectos se aprende una auténtica lección de vida, la que miles de jóvenes nos enseñan todo lo significa una verdadera travesía .
En cualquier cosa que pueda ayudarte, no dudes en ponerte contacto conmigo.
Un saludo
Responder
Ane Viana Salinas
Comentó el 20/10/2022 a las 10:50:20
Buenos días Gema,
En primer lugar darte la enhorabuena por tu magnifica presentación, muy bien abordada y muy bien aclarada. Como decías es imposible abordar todos los temas a la perfección, pero sí me gustaría conocer, por un lado, tu opinión respecto a la ley que ampara a los menores extranjeros no acompañados, ya que aunque muchas veces se determine que son menores, las administraciones y desde los centros de protección, se sigue teniendo en cuneta su condición de extranjero.
Y por otro lado, respecto a la determinación de la edad, si pudieras resumirme brevemente las polémicas existentes... es un tema que me genera mucho interés, y aunque he podido recopilar información, creo que tu punto de vista jurídico puede serme de mucha ayuda.
Muchas gracias y una presentación muy interesante! Enhorabuena!
Responder
Gema Polonio de Dios
Comentó el 20/10/2022 a las 23:23:01
Ane, muy buenas noches
Muchísimas gracias por tu apreciación y comentario.
No he entendido completamente el sentido de tu primera pregunta, pues no existe una ley para aplicar a menores extranjeros que se encuentren en centros de protección de menores. Posiblemente, te estés refiriendo al hecho de que el sistema público mantiene recursos específicos para estos menores que están diferenciados de los centros ordinarios en los que se ampara a menores de nacionalidad española. Si tu pregunta está formulada en este sentido, he de informarte que en los centros ordinarios andaluces conviven menores de diversas nacionalidades sin que exista diferencia alguna en el régimen jurídico aplicable a cada uno de ellos. El mantenimiento de los centros específicos tiene su razón de ser, pues los menores no acompañados suelen llegar a nuestro territorio sin un adulto como referente y, además, desconociendo plenamente nuestras costumbres y nuestro idioma. Por ello, resulta incluso contraproducente para ellos su ingreso en un centro ordinario. Ahora bien, sí comparto contigo la idea de que el uso de estos centros específicos debe ser limitado a la consecución de la integración de estos menores en un centro ordinario, evitando cualquier tipo de segregación o ghetto.
Por otro lado, en cuanto a la determinación de la edad, resulta cuestión capital, pues ello determinará bajo qué régimen jurídico quedas sometida la persona. A tal efecto, estimo que la determinación de la edad debe realizarse a través de procedimientos científicos y objetivos que garanticen la máxima aproximación a la edad física y, en caso de duda, aplicar siempre el principio jurídico “in dubio pro reo”, es decir, la interpretación más favorable para la persona. En este sentido, en el ámbito de nuestra Comunidad, la Junta de Andalucía ha suscrito recientemente un convenio con el Departamento de Genética de la Universidad de Granada para que científicos especializados puedan llevar a cabo este tipo de pruebas con la mayor garantía posible.
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Sergio Fuertes Bueso
Comentó el 20/10/2022 a las 10:37:18
Muchísimas gracias, Gema, por la excelente comunicación que has diseñado sobre la protección de los menores migrantes no acompañados en la comunidad autónoma andaluza. Me gustaría conocer si, además, del motivo principal económico de la migración en la niñez que señalas, existiera otros motivos que impulsa a estos niños no acompañados a migrar a otras áreas. Por ello, me pregunto ¿ Qué razones, si las hay, puedes proponer para argumentar otros factores sociales, históricos y culturales potencian la migración de los niños no acompañados?
Muchas gracias.
Responder
Gema Polonio de Dios
Comentó el 20/10/2022 a las 23:31:55
Sergio, muy buenas noches
En primer lugar, darte las gracias por tu comentario y aportación.
En relación a la cuestión que me planteas te indico que la ciencia antropológica podría confirmar que una persona, salvo que le conmueva la inquietud por el descubrimiento, no suele abandonar su entorno social y familiar si no existen necesidades que le impulsen a ello. En este sentido, los principales factores que motivan el movimiento migratorio son aquellos que afectan al bienestar físico y emocional de la persona. En un territorio concreto, la relación existente entre economía y migración es inversamente proporcional. Un buen ejemplo de ello es la propia España, que ha pasado de ser uno de los países que, en época de expansión, recibía mayor inmigración a, en momentos de crisis, experimentar una auténtica diáspora de personas, principalmente jóvenes, que buscaban en otros países las oportunidades que se le negaban en el nuestro. Por tanto, a mi juicio, aunque existen otros factores que pueden impulsar el fenómeno migratorio, la economía y sus derivados como guerras, hambruna, etc., son el principal motor sobre el que pivota esta realidad.
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Catalina Argüello Gutiérrez
Comentó el 20/10/2022 a las 10:32:21
Hola Gema,
muchas gracias por tu ponencia. Es un tema sumamente relevante. Me gustaría hacerte una pregunta pues no conozco el área de derecho: ¿existen diferencias a nivel autonómico en la gestión pública de este tema? Me pregunto si la legislación nacional se aplica de manera diferenciada por comunidad autónoma o hay regulaciones específicas. De antemano muchas gracias
Responder
Gema Polonio de Dios
Comentó el 21/10/2022 a las 00:04:24
Catalina , muy buenas noches
Muchas gracias por tu comentario y aportación.
En cuanto a la cuestión que me planteas, la Constitución Española, en sus artículos 148 y 149, principalmente, ha establecido un sistema de reparto competencial entre Estado y Comunidades Autónomas. En este sentido, se atribuye al Estado competencia exclusiva sobre ciertas materias, mientras que, en otras, sólo disfrutará de competencia en la legislación básica. Por su parte, las Comunidades Autónomas, si bien disfrutarán también de competencias exclusivas en ciertos sectores de actividad, verán limitada su actuación en otros ámbitos en los que sólo podrán desarrollar aquellos aspectos que ha delimitado el Estado en la legislación básica, pudiendo mejorarlos o complementarlos pero nunca oponerse a los mismos. En el ámbito que nos ocupa, corresponde al Estado la competencia exclusiva en materia de extranjería y la competencia básica en materia de protección a personas menores. Esta última se materializa, principalmente, en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, la cual fue aprobada para implementar en el ordenamiento jurídico español los acuerdos alcanzados por nuestro país en la esfera internacional, especialmente, en la Convención de Derechos del Niño, de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989. Así pues, respetando el contenido de esa norma, las Comunidades Autónomas podrán legislar en esta materia, de modo que, si bien podremos asistir a algunas diferencias según el territorio autonómico en el que nos encontremos, también es cierto que todo el sistema está presidido por el mismo sustrato y denominador común.
Responder
Catalina Argüello Gutiérrez
Comentó el 21/10/2022 a las 09:52:31
Gracias Gema. Muy esclarecedora y concreta tu respuesta. Saludos
Responder